Le test ADN pour établir la filiation d'un enfant né hors mariage ? Saisi sur cette proposition dans le cadre de la révision de la Moudawana, le Conseil des Oulémas a dit son mot : c'est non. Une telle mesure irait "à l'encontre de la Charia et de la Constitution, et menace de désagréger l'institution de la famille en créant un système familial alternatif", estime Ahmed Toufiq, ministre des Habous et des affaires islamiques, citant les oulémas. Il s'exprimait le 24 décembre 2024, en marge de la présentation des grands contours du projet de réforme.

À défaut de filiation, le Conseil pose une alternative : le père et la mère devront assumer la "responsabilité" de subvenir aux besoins de l'enfant. La question du "comment" sera étayée dans la future loi. Mais le postulat n'est pas nouveau. En 2004, le guide officiel accompagnant la Moudawana prévoyait déjà ce qui suit :

"Lorsque l’enfant est illégitime, le père n'assume aucun des effets de la filiation paternelle. Toutefois, rien n’empêche la possibilité de faire recours à l’application des règles générales relatives à l’indemnisation du préjudice occasionné par la personne qui était la cause d’une naissance en dehors du cadre permis par la loi".

En somme, le guide assouplissait la règle selon laquelle un enfant né d'un rapport extraconjugal ne pouvait pas jouir des droits liés à la filiation paternelle (nom du père, pension, héritage, etc.). En revanche, il pouvait prétendre à des dédommagements dans le cadre de la responsabilité civile délictuelle (article 77 du DOC). On part de l'idée que l'enfant a été le résultat d'une "faute" imputable au père et à la mère, et qu'il pouvait donc leur réclamer un dédommagement pour préjudice.

Dans la réalité, cette interprétation – qui ne va pourtant pas jusqu'à la reconnaissance de l'enfant – a été confrontée pendant plus de vingt ans à l'hostilité de la jurisprudence marocaine, fondée sur une lecture sèche de la Moudawana.

L'unique tentative d'application judiciaire remonte à 2017. Il s'agit d'un jugement du tribunal de Tanger établissant le lien biologique (pas la filiation parentale, al bounouwa, ni la filiation paternelle, al nassab) d'une fille née hors mariage sur la base d'un test ADN. Les juges avaient ainsi condamné le père à dédommager l'enfant à hauteur de 100.000 DH. Cette décision, une révolution à l'époque, avait été rapidement avortée par la cour d'appel, puis enterrée par la Cour de cassation.

Les arguments de la plus haute juridiction du Royaume sont les suivants : test ADN ou non, lien biologique ou non, l'enfant "illégitime" ne peut en aucun cas se rattacher au père, "ni par la filiation parentale, ni par la filiation paternelle". En gros, l'enfant est totalement "étranger" à son géniteur.

Cette lecture consacre l'application de l'article 148 du Code de la famille, inspiré lui-même d'une exégèse d'Ibn Hazm datée du 14ᵉ siècle. Dans son livre Al Mouhalla, ce théologien explique que l'enfant né d'un acte de "fornication" est "étranger" à son père. Entre les deux, pas d'effets juridiques en ce qui concerne l'héritage, la pension… L'auteur étend même la règle à la question des "interdictions" au mariage, tout en précisant qu'il existe un "désaccord" sur ce dernier élément. L'interprétation crue de ce passage est que, chez certains savants, une fille "illégitime" est tellement étrangère au père qu'un mariage peut être envisagé.

L'autre élément concerne la preuve de la filiation. La Cour de cassation s'en tient à la lecture stricte de la loi, qui cite à titre limitatif les moyens d'établir cette filiation. Il s'agit des rapports conjugaux (Al Firach), de l’aveu du père (Iqrar) ou des rapports sexuels par erreur (Choubha).

En revanche, la preuve scientifique (test ADN) est écartée dès lors qu'il s'agit d'un enfant né hors mariage. Cette preuve ne permet d'établir ni la filiation parentale ni paternelle, puisque cet enfant est complètement "étranger" au père.

En revanche, la loi permet au père de contester sa paternité "par le moyen d’une expertise formelle" ordonnée par la justice (article 153).

Selon la Moudawana, le test ADN permet donc de contester une filiation, mais pas de la prouver. À ce titre, l'on peut prêter à la Cour de cassation une volonté simple d'appliquer la loi. Pourtant, la même juridiction (mais une chambre différente) s'est montrée plus libérale lorsqu'il s'est agi d'établir des infractions sur la base du test ADN. En 2021, la chambre pénale avait ainsi validé le recours à cet outil pour conclure à l'existence d'un rapport extraconjugal, un délit puni par le Code pénal marocain.

En quoi est-ce problématique ? En matière pénale, la preuve est généralement libre. Mais ce principe subit des exceptions. Ainsi, les infractions peuvent être établies par tout mode de preuve "hors les cas où la loi en dispose autrement".

Or, les rapports extraconjugaux (y compris l’adultère) font partie de ces cas qu’on ne peut légalement établir que par "flagrant délit" ou "aveu relaté dans des lettres ou documents émanant du prévenu ou par l’aveu judiciaire". Ces moyens de preuve sont cités de manière "limitative" par le Code pénal (article 293). Le test ADN n'en fait pas partie.

Pour autant, "cela ne signifie pas [qu’il faille] enchaîner le tribunal et lui interdire, en activant son pouvoir d’interprétation et d’explication d’un texte légal, d’adopter la preuve scientifique lorsqu’elle est mise à sa disposition", avait rétorqué la Cour de cassation. Les sages ont estimé, en effet, que le test ADN constitue une "preuve absolue" que "la logique ne peut réfuter". Ce constat avait conduit à l'annulation d'un arrêt qui avait préalablement acquitté un couple poursuivi pour relation illégitime.

Dans cette affaire pénale, la Cour de cassation faisait prévaloir le "pouvoir d’interprétation" et la "logique" aux dépens d’une lecture restrictive de la loi. Pourtant, un des principes en droit pénal est que les juges ne doivent ni modifier le sens d'un texte, ni en étendre le domaine.

On dit ainsi que le Code pénal est un texte "d'interprétation stricte", car il y va de la liberté des personnes. Il n'en est pas de même pour le Code de la famille, où les juges peuvent mettre plusieurs principes en concurrence. Dans le cas de la filiation, "l'intérêt suprême de l'enfant" et "la primauté du droit international" peuvent-ils être mis dans la balance et peser face au texte littéral et à ses soubassements religieux…?